Mikilvægt að bókað sé um atriði sem ekki var gert ráð fyrir í útboðsgögnum.
Allar framkvæmdir hafa að geyma einhverja óvissu. Óvissu sem verkkaupi á með réttu að bera. Það skiptir því máli að verktaki ber sig rétt að og lætur bóka um óvissuna eftir því sem verkinu framvindur. Aukaverk sem koma úr óvissunni þarf að halda til haga. Ef það er ekki gert getur verktaki glatað rétti sínum fyrir tómlæti. Gott dæmi um þess aðstöðu má lesa í dómi Hæstaréttar fimmtudaginn 26. maí 2011 í máli nr.257/2010.
Verksamningur - Útboð - Umfang verks - Aukaverk - Tómlæti verktaka - Kröfuréttur
Reifun Hæstaréttar:
Í hf. sá um að leggja veg fyrir V í kjölfar útboðs. Í hf. taldi sig hafa orðið fyrir verulegum kostnaði umfram það sem vænta mátti af útboðsgögnum og höfðaði mál gegn V vegna þessa. Í dómi Hæstaréttar kom fram að upphafleg hönnun verksins bæri með sér að V hefði gefið sér þá forsendu að berg sem þurfti að fjarlægja vegna vegagerðarinnar hefði verið annars eðlis en síðar kom í ljós. Af útboðsgögnunum, og jarðfræðiskýrslu sem þeim fylgdi, hefði mátt ráða að einungis lítill hluti þess bergs sem átti að fjarlægja væri erfiður viðfangs. Vegna ástands bergsins hefði aftur á móti ekki verið unnt að beita þeirri aðferð sem útboðsgögnin gerðu ráð fyrir nema að takmörkuðu leyti. Þess í stað hefði orðið að losa bergið með öðrum aðferðum og hefði Í hf. ekki haft ástæðu til að ætla að slíkir erfiðleikar mættu honum. V var talin bera ábyrgð á því að útboðsgögnin voru villandi að þessu leyti. V var ekki talin hafa sannað að erfiðleika Í hf. mætti rekja til þess að röngum búnaði eða tækni hefði verið beitt eða verkstjórn verið áfátt. Aftur á móti var fallist á með V að verulega hefði skort á að áfrýjandi gerði tafarlaust fyrirvara um rétt sinn til frekari greiðslna úr hendi V. Ekki hefðu verið fyrir hendi ástæður sem réttlættu að það var dregið svo lengi sem raunin varð. Var því talið að Í hf. hefði fyrirgert rétti sínum til frekari greiðslna frá V með tómlæti.
Tómlæti
Í dóminum kemur fram að Í hf. hafi fyrst látið bóka á verkfundi 2. maí 2002 um breytta hönnun á bergvegg þar sem bergið var ekki nægilega heillegt. Eftir það áttu aðilar átta bókaða verkfundi til lok ágúst sama árs. Í þeim kom fram að Í hf. hefði gert grein fyrir erfiðleikum við framkvæmd en gerði hvorki fyrirvara né lýsti kröfum um frekari greiðslur af því tilefni. Á því tímabili hélt hann áfram að senda V reikninga á grundvelli einingaverðs í verksamningi með sama hætti og áður.
Í hf. gerði fyrst fyrirvara um rétt sinn til frekari greiðslna úr hendi V. á verkfundi 5. september 2002. Í fundargerð var bókað: „Verktaki telur sig eiga rétt á aukagreiðslu vegna vinnu í skeringu þar sem aðstæður eru miklu verri og vinnslan erfiðari en ætla má útfrá tæknilegri útboðslýsingu verkkaupa. Verkkaupi er ósammála ofangreindum kröfum“. Um þessar mundir hafði Í hf. lokið við að fjarlægja um 56% klappar í skeringu.
Í niðurstöðu Hæstaréttar segir: „[Í] ljósi þeirra atriða í samskiptum aðilanna, sem að framan voru rakin, verður fallist á með [verkkaupa] að verulega hafi skort á að [verktaki] gerði tafarlaust fyrirvara um rétt sinn til frekari greiðslna hygðist hann gera slíka kröfu. Þær ástæður voru ekki fyrir hendi sem réttlætt gætu að það yrði dregið svo lengi sem raun varð á. Að virtum áður nefndum ákvæðum í samningi aðilanna verður því fallist á með [verkkaupa] að [verktakinn] hafi fyrirgert rétti sínum til frekari greiðslna með tómlæti um að gæta réttar síns. Samkvæmt því verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu [verkkaupa] af kröfu[verktaka].
Eins og sést af dóminum þarf að gæta vel að tilkynningaskyldu jafnóðum ef verk er umfangsmeira en gert var ráð fyrir í upphafi. Verktakar geta með tómlæti glatað rétti á greiðslum fyrir aukaverk.
